闫丽萍等:美国对外制裁的法律逻辑简析及中国企业的应对策略

  原标题:闫丽萍等:美国对外制裁的法律逻辑简析及中国企业的应对策略 – 以俄乌战争爆发以来美国对俄发动的制裁措施为切入点

  2022年2月24日俄乌战争爆发以来,美国、英国等西方国家对俄罗斯发动了多轮制裁。二战结束至今,对外发动经济制裁早已成为美国在国际政治外交舞台上惯用的“大棒”,甚至已不再是中国普通民众脑海中的新鲜词汇。朝鲜、伊朗、伊拉克、叙利亚、利比亚、中国香港……,一连串的国家/地区名字,纷繁复杂、多如牛毛的制裁措施,制裁对象从国家元首到普通技术员工、高校教师,制裁范围遍及金融、能源、交通、电信等各个命脉行业。我们不禁要问:美国的“制裁”到底是什么?到底“制裁”了谁?这么复杂繁琐的制裁措施,研究起来从何入手?

  事实上,美国无论是对哪个国家/地区发动制裁,都有一个共通的法律逻辑和规律贯穿其中,正所谓“万变不离其宗”。希望这篇文章能帮您了解这个基本法律逻辑和规律,触类旁通。

  美国国家安全委员会(National Security Council,简称“NSC”)是美国对外发动制裁的商讨、协调、参谋机构,该机构是美国总统与其高级国家安全顾问和内阁官员共同制定国家安全和外交政策的最重要平台,也是美国总统协调联邦政府跨部门联动的左膀右臂。

  美国国家安全委员会由总统领导,通常由副总统、国务卿、财政部部长、国防部部长、能源部部长、总检察长、国土安全部部长、美国常驻联合国代表、美国国际开发署署长、总统参谋、总统国家安全事务助理参会[1]。

  对于拟发动的制裁事项,由国家安全委员会进行跨部门讨论,向总统提供制裁选项,总统作出决策并签署制裁行政命令后,国家安全委员会监督执行。

  美国对外制裁的主要路径有两条:经济制裁和出口管制。前者针对特定对象和特定交易,是基于具体名单实施的制裁,归口美国财政部海外资产控制办公室(The Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury, 简称“OFAC”)执行;后者具有较强的属物管辖特征,是基于特定行业门类实施的制裁,归口商务部工业与安全局(The Bureau of Industry and Security of the US Department of Commerce, 简称“BIS”)执行。除经济制裁和出口管制外,美国国务院国际贸易控制局(DDTC)专门负责军工领域的出口管制,如对华武器禁运政策正是由该部门执行。

  美国对外发动制裁最核心的法律渊源是:国会立法+总统行政命令。(一)国会立法

  国会立法赋予美国总统实施对外制裁的权力,其中最重要的法律依据是《联邦法典》(Code of Federal Regulation, 简称“CFR”)第15编和第31编。BIS出口管制的法律依据在第15编,OFAC经济制裁的法律依据集中在第31编第5章。

  1. 14024号-针对俄罗斯联邦政府的特定有害外国活动的财产冻结(2021年4月15日);

  2. 14039号-针对某些俄罗斯能源出口管道的冻结(2021年8月20日);

  3. 14065号-针对俄罗斯持续破坏乌克兰主权和领土完整的行为,封锁某些人的财产并禁止某些交易(2022年2月21日)。该制裁令主要适用于顿涅茨克和卢甘斯克地区;

  4. 14066号-禁止俄罗斯联邦继续破坏乌克兰主权和领土完整的某些进口和新投资(2022年3月8日);

  5. 14068号-针对俄罗斯联邦的持续侵略,禁止某些进口、出口和新投资(2022年3月11日);

  6. 14071号-禁止在俄罗斯开展新投资或向俄罗斯提供特定服务以应对俄罗斯的持续侵略(2022年4月6日)。

  国际法层面,联合国安理会决议也是美国对外发动制裁的间接法律渊源,《》第四十一条规定:“安全理事会得决定所应采武力以外之办法,以实施其决议,并得促请联合国会员国执行此项办法。此项办法得包括经济关系、铁路、海运、航空、邮、电、无线电及其他交通工具之局部或全部停止,以及外交关系之断绝。”[4]

  因此,如中国企业与俄罗斯个人或实体进行重大交易,首先要检索交易对手是否在前述各种制裁清单内。

  美国对外制裁最直接目的是切断美国与被制裁对象之间的经济联系,所以美国发动的措施都具有初级制裁(Primary Sanction)效果,这是美国最传统、原始的制裁形式。

  初级制裁首先约束的是美国人,包括本国自然人和实体及本国自然人和实体控制的境外组织。另外,由于美国制裁具有长臂管辖特性,外国人如与被制裁对象进行特定的重大交易(Significant Transaction),且该交易具有美国连接点(US nexus),如有美国人参与、货源地是美国、交易发生地在美国、使用美国的金融支付系统、使用美元结算、实质是帮助美国人规避制裁措施等,该外国人同样会受到初级制裁。[6]

  “重大交易”主要依据以下因素判断:(1) 交易的规模、数量以及频率;(2) 交易的性质,包括交易的种类、复杂程度和商业目的;(3) 管理层意识的程度以及交易是否构成固定行为模式的一部分;(4) 交易与被冻结人(Blocked Persons)间的联系;(5) 交易对成文法目标的影响;(6) 交易是否涉及欺诈性实践;以及(7) 美国财政部在个案基础上认为相关的其他因素。[7]

  次级制裁(Secondary Sanction)直接约束外国人,直接将与美国没有连接点的第三国实体与个人纳入制裁对象。外国人与附带次级制裁的对象进行特定的、被禁止的交易(Specified and Prohibited Transaction),即使该笔交易不存在美国连接点,也会被连带制裁。[8]因此,对于中国企业而言,如确定交易对手在制裁名单内,则需进一步核实是否附带次级制裁,如有,需核实是否属于禁止易,如无,还要核实该笔交易是否与美国有连接点,是否构成重大交易。

  需要注意的是:不是每个制裁行动都附带次级制裁,且每个次级制裁措施各不相同,要看次级制裁所依据的是什么法律。例如,俄罗斯总统普京,虽然被美国列入SDN制裁名单,但没有附带次级制裁(见图1)[9]。朝鲜最高领导人金正恩被列入SDN制裁清单,且附带有次级制裁,次级制裁所依据的法律是《朝鲜制裁条例》(North Korea Sanction Regulations,即 CFR第31编第5章,Part 510)第二百零一条和第二百一十条(见图2)[10]。而俄罗斯国家技术集团首席执行官谢尔盖·切梅佐夫(Sergei Chemezov),同样附带有次级制裁,所依据的法律则是《乌克兰/俄罗斯相关制裁条例》(Ukraine-/Russia-Related Sanctions Regulations,即CFR第31编第5章,Part 589)第201条或第209条(见图3)[11],法律依据不同,次级制裁措施也有所区别。

  学习次级制裁的方法:读者可通过OFAC官网,查询多个附带次级制裁的主体(如以上所述的金正恩、谢尔盖·切梅佐夫),找到对其实施次级制裁的法律依据,阅读法条原文,归纳、总结规律。

  美国对个别制裁清单(主要是SDN清单和SSI清单)实行穿透式管理,清单中的实体或个人直接或间接持股50%以上企业,即使不在清单内,也默认被列入制裁清单中,即“50%原则”。[12]因此,中国企业与俄方交易前,不但要核实交易对手受制裁情况,还要自交易对手向上层层穿透,了解其完整的股权结构,查清其股东、最终受益人是否收受到制裁。

  在图4场景下,X构成间接持有B公司50%以上的股权,B公司应纳入合并制裁范围。

  在图5场景下,X通过对A公司直接持股50%的方式间接持有C公司25%的股权,又通过通过对B公司直接持股50%的方式间接持有C公司 25%的股权,合计间接持有C公司 50%的股权,C公司应纳入合并制裁范围。

  在图6场景下,X直接只有B公司10%的股权,又通过对A公司直接持股50%的方式间接持有B公司40%的股权,合计间接持股达到50%,B公司应纳入合并制裁范围。

  在图7场景下,虽然X通过对A公司直接持股50%的方式间接持有C公司25%的股权,但并未通过B公司对C公司形成间接持股,因此,X对C公司合计间接持股比例不足50%,C公司不纳入合并制裁范围。

  在图8场景下,X对A、B两公司的持股比例都不足50%,因此,对C公司构不成间接持股,C公司不纳入合并制裁范围。

  另外,需要注意的是:(1)50%原则只看持股比例,不看是否实际控制(OFAC’s 50 Percent Rule speaks only to ownership and not to control);[14](2)如被制裁对象有意转让股权将其对子公司的持股比例降至50%以下,该交易必须在美国境外进行,且不得有美国人参与。[15]

  2018年4月,OFAC将俄罗斯铝业联合公司(RUSAL)及其控股股东En+ Group和实际控制人Oleg Deripaska列入SDN清单,冻结前述主体在美国的所有财产及其收益,不得进行转让、支付、出口、提取。为解除制裁,前述被制裁主体与OFAC达成协议:同意结束Deripaska在En+ Group的控制地位,将Deripaska在En+ Group直接和间接持有的股权比例降至不超过50%,个别股东建立独立表决机制,改革公司治理机制,改选董事会,独立董事需在En+ Group占据多数席位[16]。为履行协议,Deripaska在En+ Group的持股比例降到了44.95%,退出了董事会,改组后的董事会共有16个席位,独立董事占据9席。2019年1月27日,OFAC同意将En+ Group和RUSAL移出SDN清单。

  如美国将自然人列入制裁名单,则与该自然人任职的公司交易也将受影响,尤其是当该自然人居于控股地位时。另外,由于美国大多数制裁令都对“实质性帮助”行为加以禁止,加上制裁的任意裁量空间较大,即使该自然人任职的公司不在制裁清单中,公司也有可能被认定为自然人的代理人,协助该自然人逃避制裁,最终被连带制裁。因此,中国企业与俄方交易前,还需要核实交易对手是否有董事、高管、员工被列入制裁名单。

  出口管制制裁具有较强的属物管辖特征。尤其是美国BIS近期发布的出口管制措施,针对的是俄罗斯全境,凡是向俄罗斯进出口的特定种类的产品,美国因素达到特定比例时,不论交易主体是谁,均需依据《出口管制条例》(Export Administration Regulation, 简称“EAR”)走许可程序,且许可标准原则上是拒绝(policy of denial)。

  因此,中国企业与俄方交易前,要追根溯源查清交易标的所在的供应链上每一个环节是否具有美国的产品、技术因素,以及所占比例,进而确定是否涉及美国出口管制。

  SDN清单是美国最常用的制裁手段,该清单是OFAC根据各种制裁计划确定的位于美国境内的财产和财产权益被冻结的个人和实体。

  (3)对于具有次级制裁效力的制裁措施,若外国人与SDN清单实体进行重大交易,即使不存在美国连接点,也会受制裁。如无次级制裁,外国人与之进行重大交易具有美国连接点的,也会受到制裁;

  (4)适用“50%原则”,由SDN个人或实体单独或累计拥有所有权达百分之五十或以上的任何实体被默认为在SDN清单上,同样被冻结财产和禁止交易。

  与SDN清单不同,NS-MBS清单不是全面性封锁制裁,其禁止的是特定的商品或服务交易。

  (1) 禁止从美国金融机构获得贷款、无法获得特定出口许可、禁止开展任何受美国管辖的外汇交易、 禁止美国人参与其发行的证券交易等。每个制裁案例适用的制裁措施、法律依据不同,OFAC将某实体列入NS-MBS清单时,会公布具体制裁措施和法律依据,以俄罗斯石油运输公司(PUBLIC JOINT STOCK COMPANY TRANSNEFT)为例,对其实施的制裁措施源于14024号总统行政命令第3号指令和13662号总统行政命令第2号指令,如图9:

  SSI清单的制定依据是美国13662号总统行政命令及4个指引,[18]该清单专门针对俄罗斯经济实体(主要是金融、能源、国防行业)。与SDN清单的全面封锁不同,被列入SSI清单的个人和实体不会面临资产冻结,美国人也未被完全禁止与其交易,SSI清单中的个人和实体受到的制裁更有针对性,如限制特定融资渠道、限制获取美国出口的特定产品等。

  1. 禁止美国人参与SSI清单上所列实体的如下交易:(1)对所列俄罗斯实体的新股权投资和债权融资;[19](2)与俄罗斯深海、北极近海或页岩油项目开发相关的贸易。[20]

  禁止外国金融机构在美国开设或维持代理行账户或通汇账户,不得为其处理任何资金交易。

  SWIFT是总部位于比利时的全球性同业合作组织,是世界领先的金融报文传送服务机构,SWIFT的报文传送平台、产品和服务对接了全球超过11,000家银行、证券机构、市场基础设施和企业用户,覆盖200多个国家和地区[21]。SWIFT的建立取代了传统的电文传输方式,是现今全球金融机构之间最主要的信息传输通道。美国实施SWIFT制裁的对象是银行和金融机构,将切断SWIFT与被制裁银行之间的信息服务联系。

  1. 银行不能再利用SWIFT接收和传递资金流转信息,只能退回传统的交易方式或者其他报文系统作为替代信息传递方式;

  EL清单由BIS管理,该清单内是美国政府认为可能将美国出口的产品和技术转变为发展大规模杀伤性武器的外国最终用户组成[22],是否列入该名单由最终用户审查委员会(End-User Review Committee,简称“ERC”)[23]进行审查决定。

  对列入EL清单中的每个实体,如涉及EAR管辖的产品、技术的出口、再出口、转让交易,应当向BIS申请许可,且大多是推定拒绝(presumption of denial)。[24]

  DPL清单由BIS取消出口、再出口特权的个人和企业组成,[25]例如违反美国出口管制的个人和实体。

  被拒绝实体不得以任何方式参与涉及受EAR管辖的、从美国出口或拟出口的任何商品、软件或技术的任何交易。

  美国根据CFR第15编第7章制定《出口管制条例》,按照出口国别和商品、技术、服务种类进行控制,凡纳入《出口管制条例》管辖范围的商品、技术或服务的出口、再出口、交易,均应向BIS申请许可。

  1. 禁止美国人:(1)在“顿卢地区”进行新投资;(2)直/间接从“顿卢地区”向美国输入任何商品、服务或技术;(3)直/间接从美国或经由美国人向“顿卢地区”输入、销售或供应任何货物、服务或技术;(4)对外国主体从事的上述禁止交易进行批准、融资、提供便利或担保。

  2. 冻结被认定属于以下任意情况的美国和非美国主体的财产:(1) 在“顿卢地区”经营的实体或其管理人员;(2) 被制裁主体直接或间接拥有或控制的主体,或者直接或间接代表、代理被制裁主体开展活动的主体;(3) 为被制裁主体提供实质性协助或者提供财务、物质或技术支持的主体。

  目前,美国已将俄罗斯总统普京、外交部长拉夫罗夫等俄罗斯高官、精英阶层、金融高管及亲属、俄罗斯重要金融机构俄罗斯外贸银行(VTB Bank)、俄罗斯国有银行VEB、PSB、Otkritie、Novikom及子公司、北溪2号在内的大量个人、实体与船舶列入SDN清单。

  2022年2月24日,美国将 Sberbank及其25家子公司(包括俄罗斯联邦储蓄银行(Sberbank of Russia)及其全球子公司)列入往来账户或通汇账户制裁清单(CAPTA 清单)[27]。

  禁止美国金融机构:(1)为或代表任何被制裁实体或其财产或财产权益开立或维持往来账户或直通账户;以及(2)处理涉及该清单上任何实体或其财产或财产权益的交易。

  本轮制裁中,OFAC根据14024号总统行政命令[28]采取的NS-MBS清单制裁措施主要包括:

  1. 禁止美国人参与涉及NS-MBS实体的超过14天账期的债权融资交易;

  2. 禁止美国主体或在美国境内进行与被列入NS-MBS清单的俄罗斯金融机构和金融、天然气、石油以及电信等行业的俄罗斯大型企业公司的新债务和新股权交易[29];

  3、禁止美国金融机构参与被列入该清单的俄罗斯联邦中央银行、俄罗斯联邦主权财富基金或俄罗斯联邦财政部在2022年3月1日之后发行的债券交易[30]。

  2022年3月2日,美国和欧盟推动并宣布对7家俄罗斯银行采取SWIFT制裁措施,该制裁于3月12日正式生效。

  切断SWIFT不仅实质性影响俄罗斯与世界其他国家之间的经济交往,俄罗斯国内的支付系统也将受到干扰,因为世界主要的信用卡网络(如VISA, Mastercard, Amex等)都是依赖SWIFT运营。尽管俄罗斯已经开发了SPFS系统,并在其国内投入使用,但据世界银行估计,俄罗斯国内只有20%-25%的资金交易信息是通过SWIFT之外的系统传输。[31]

  1. 新增管控要求:新增Commerce Control List第3-9类(主要涉及微电子、通信、传感器、导航设备、航空电子设备等)[33]58个ECCN的许可证要求,除特定情况下适用个案审查外,其他情况许可证审查标准均为“拒绝(policy of denial)”比以往的“推定拒绝(presumption of denial)”标准更严;

  3. 新增俄罗斯全境直接产品原则:提供给俄罗斯的外国产品,符合以下条件之一,受EAR管辖:(1)直接利用CCL第3-9类美国原产技术或软件生产的直接产品;或(2)利用的机器设备是CCL第3-9类美国原产技术或软件的直接产物。

  4. 新增俄罗斯军事最终用户(Military End User, 即“MEU”)直接产品原则,并加强对俄罗斯 MEU的管控:新增俄罗斯MEU直接产品原则,针对任一交易环节涉及俄罗斯MEU的交易的,符合以下条件之一,则受EAR管辖:(1)直接利用受EAR管辖的技术或软件(不限定于美国原产,但不包括EAR99类)生产的直接产品;或(2)利用的机器设备是美国原产技术或软件(但不包括EAR99类)的直接产物。并将对俄罗斯MEU的管控物项从军控物项扩展至全部受EAR管辖的物项,同时将俄罗斯MEU名单调整至实体清单进行管理。

  1. 对俄罗斯的炼油部门实施了严格的出口管制。对于将直接或间接用于在俄罗斯深水区(超过500英尺)或北极近海地点或页岩地层中勘探或生产石油或天然气工程,即使不确定是否用于前述工程,出口ECCN项下0A998, 1C992, 3A229, 3A231, 3A232, 6A991, 8A992, 8D999的物项需要许可证。这些物项包括但不限于钻机、水平钻井零件、钻井和完井设备、水下处理设备、具有北极能力的海上设备、钢丝绳和井下电机和设备、钻杆和套管、水力压裂软件、高压泵、 地震仪采集设备、远程操作车辆、压缩机、膨胀机、阀门和立管。

  3. 禁止美国进口源自俄罗斯的能源产品,包括原油、石油、石油燃料、油类及其蒸馏制品、液化天然气、煤炭和煤炭产品。(一般许可:对2022年3月8日前签订的原油进口合同,允许其在4月22日之前完成进口)

  2022年4月6日,美国总统发布14071号行政命令[35]规定:禁止美国人在俄罗斯联邦进行的所有新投资,无论位于何处,以及直接或间接地从美国或由美国人(无论位于何处)销售或提供财政部长与国务卿协商后可能确定的任何类别的服务给位于俄罗斯联邦的任何人。

  在当前美国、欧盟等西方国家对俄罗斯个人和实体实施大范围制裁的国际背景下,笔者建议中国企业与俄罗斯个人或实体交易时,做好以下风险防范措施:

  1. 与俄方实体交易前,尽可能大范围地进行制裁名单检索,包括美国的SDN清单、NS-MBS清单、SSI清单等,甚至还要扩大到英国、欧盟、澳大利亚、加拿大、日本公布的制裁信息,确认交易对手是否在制裁名单内。

  2. 如交易对手在制裁名单内,首先看是否附带次级制裁,如有,则不得与之进行重大交易。

  3. 如交易对手不在制裁名单,则详细排查交易标的原产地、交易各个环节的货物、资金流向、参与人、结算工具、交易币种、金融机构等是否具有美国因素,避免与美国建立连接点。

  4. 对于适用50%原则的制裁(如SDN和SSI),向上层层穿透查清交易对手完整股权结构,核查其股东、最终受益人是否收受到制裁。

  5. 紧密跟进制裁清单更新进展,如OFAC官网有新增制裁行动专栏,可查询美国最新的制裁动作[36]。

  详细分析交易标的原产地、加工制造流程、上游产品来源,摸清整条供应链上是否具有美国产品因素,如涉及技术跨境流动,还要核实产品上承载的知识产权、技术来源,核实交易是否具有美国连接点,交易标的是否属于受EAR管辖的物品。

  美国颁布各种制裁措施的同时,一般都规定有许可例外、宽限期,企业可详细研究其许可条件,结合自身情况确定是否申请许可或宽限豁免。

  除自行核查各种制裁名单外,中方企业可要求在交易合同中写入制裁事项披露条款,约定交易对手应及时、完整、准确披露制裁情况。

  为避免因制裁造成僵局,可在合同中约定因制裁给合同履行造成实质性阻碍后的退出机制、返还机制、补偿/赔偿机制。

  目前俄罗斯受到SWIFT制裁的银行为7家,其他银行暂时未被切断与SWIFT的联系,可考虑通过其他银行进行资金结算和支付。

  2022年4月27日,美国众议院以394比3票的压倒性优势,通过了对中国充满敌对意识形态的AXIS法案,目前正等待参议院表决,尚未生效,审议进度如下图:[37]

  AXIS法案规定:法案通过日之后的30天以及其后的每90天,国务卿应向国会提交关于中国是否以及如何支持俄罗斯实施对乌克兰的无故侵略和全面战争的报告,报告对象涵盖中国政府、中国、任何中国国企、私企。

  (1)帮助俄罗斯政府或企业逃避或绕开(evade or circumvent)美国制裁或多边制裁及出口管制;

  (3)向俄罗斯提供任何技术,包括支持俄罗斯情报或军事能力的被分类为EAR 99的半导体;

  (6)协同阻碍多边机构的反馈,包括联合国对乌克兰政府或人民提供协助,谴责俄罗斯战争,主张俄罗斯对侵略和战争负责,或者主张由其同谋者负责;

  如AXIS法案生效,将对中俄两国经济、军事合作产生重大影响,中国政府和企业需密切关注该法案的最新动向。

  [16]见En+ Group 2021年年度报告第116页,第133页和第151页,网址:,以及俄铝2021年年度报告第160页,网址:。

  2. 本文不作为针对任何项目的法律意见或建议,读者如遇到类似问题,建议咨询专业人士,不要为任何目的依赖本文信息。

标签:

发表回复

您的电子邮箱地址不会被公开。 必填项已用*标注